Già da tempo, anche per effetto di quanto innovato in materia dalla cd. “Legge Gelli-Bianco” (l.  24/2017) aumentano i seguaci di quell’orientamento della giurisprudenza di legittimità per cui in materia di malpractice sanitaria la logica dell’obbligazione di risultato sarebbe da abbandonare a favore di quella di mezzi. In più occasioni la Suprema Corte ha avuto modi di affermare che “nelle obbligazioni di diligenza professionale, la prestazione oggetto dell’obbligazione non è la guarigione dalla malattia o la vittoria della causa, ma il perseguimento delle leges artis nella cura dell’interesse del creditore” (cfr. Cass. civ., Sez. III, 11 novembre 2019, n. 28891 e n. 28892). 

Tale principio, affermato nelle note sentenze di San Martino, risulta, ora più che mai, attuale e di crescente interesse: la sua incidenza sarà infatti determinante nella valutazione della colpa professionale di medici e professionisti della sanità, oggi chiamati a fronteggiare un’emergenza epidemiologica che non ha precedenti nel secondo dopoguerra.  

Vale la pena, allora, concentrare l’attenzione su una disposizione di centrale importanza nel sistema del codice civile, l’art. 2236 c.c., a mente del quale, “se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il prestatore d’opera non risponde dei danni, se non in caso di dolo o di colpa grave”. La norma è stata di recente richiamata dalla Cassazione penale, chiamata a giudicare dell’operato di un medico, che prestava servizio presso un’ambulanza, il quale aveva omesso di effettuare la toilette del cavo orale prima di praticare un’intubazione orotracheale a un paziente che si trovava in stato di coma per assunzione di psicofarmaci e alcool, omissione che cagionava la morte dell’assistito per asfissia da occlusione della via respiratoria (cfr. Cass. pen, Sez. IV, 10 giugno 2014 n. 24528). Nonostante l’evidente errore, la decisione della Suprema Corte accoglieva le ragioni del medico, motivando proprio sulla base del disposto dell’art. 2236 c.c. 

Queste sono state sostituite dalla cosiddetta didattica a distanza, ossia lezioni da remoto, docenti e studenti ciascuno a casa propria. Il successo di questo progetto è direttamente proporzionale al digital divide, ossia al divario esistente tra chi ha accesso effettivo alle tecnologie e chi ne è escluso, per motivi economici, per carenze infrastrutturali, per provenienza geografica… 

Sul punto la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha da sempre avuto posizioni ambivalenti. 

Secondo l’orientamento meno restrittivo potrebbero beneficiare dell’istituto dell’avvalimento le imprese concorrenti e tutti gli operatori economici, i quali potrebbero dimostrare a qualsiasi titolo il possesso dei loro requisiti: in altre parole, sarebbe ammissibile il cosiddetto “avvalimento a cascata”, per cui l’operatore economico di cui si avvale il concorrente potrebbe a sua volta avvalersi di un altro soggetto per comprovare il possesso dei requisiti richiesti (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 2 ottobre 2014, n. 4929). 

Di diverso avviso un’altra parte della giurisprudenza, per cui la possibilità di ricorrere all’avvalimento deve essere consentita esclusivamente all’impresa concorrente (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 7 marzo 2014, n. 1072). 

Nel caso di specie accadeva che due società partecipavano alla gara in forma di raggruppamento temporaneo. 

Entrambe, non possedendo i requisiti per le prestazioni di progettazione e decidevano quindi di avvalersi di un progettista esterno, un ingegnere non facente parte del raggruppamento. 

Tuttavia, anche quest’ultimo si mostrava privo dei requisiti di partecipazione alla gara e, per supplire alla carenza, decideva di ricorrere all’avvalimento, stipulando un contratto con un soggetto esterno. 

Per il Collegio l’avvalimento ‘a cascata’ non sarebbe permesso, “giacché elide quel necessario rapporto diretto tra ausiliaria e ausiliata, così allungando e indebolendo la catena giuridica che lega i vari soggetti, con riflessi effetti evidenti in punto di responsabilità solidale, per il soggetto ausiliato riguardo al soggetto ausiliario munito in via diretta dei requisiti da concedere”. 

Al contempo, però, per la giurisprudenza della CGUE l’avvalimento è un istituto a cui possono ricorrere tutti gli operatori economici, e non i soli concorrenti. 

Questa posizione ha dunque indotto il Consiglio di Stato a rimettere alla Plenaria la questione, cui ora spetterà il compito di dirimere il contrasto giurisprudenziale. 

Nel caso di specie la stazione appaltante decideva di annullare la delibera di aggiudicazione ed escludere l’aggiudicataria dalla procedura d’appalto, reputando che l’impresa risultata vincitrice avesse reso una dichiarazione falsa. Risultava che il consorzio primo in graduatoria avesse indicato, ai fini del raggiungimento del requisito del fatturato, anche quello realizzato da una società, che, dieci giorni prima della data della dichiarazione, non aveva rinnovato l’attestazione SOA, il cui possesso era condizione per essere parte del consorzio, a mente del suo statuto: con il che l’ausiliario, che aveva avuto contezza della perdita dell’attestazione della propria consorziata già in data antecedente a quella di sottoscrizione della dichiarazione di possesso dei requisiti, avrebbe reso una dichiarazione falsa. 

Sulla questione è dato registrare un non sopito contrasto. Secondo un orientamento sostanzialistico occorrerebbe perimetrare in modo puntuale la portata e i limiti degli obblighi informativi imposti agli operatori economici: infatti, un generalizzato obbligo dichiarativo, senza l’individuazione di un generale limite di operatività, “potrebbe rilevarsi eccessivamente oneroso per gli operatori economici, imponendo loro di ripercorrere a beneficio della stazione appaltante vicende professionali ampiamente datate o, comunque, del tutto insignificanti nel contesto della vita professionale dell’impresa” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 22 luglio 2019, n. 5171). Per contro, un orientamento formalistico ha osservato che agli operatori economici è imposto di “portare a conoscenza della stazione appaltante tutte le informazioni relative alle proprie vicende professionali, anche non costituenti cause tipiche di esclusione” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 11 giugno 2018, n. 3592). 

Secondo il Collegio, poi, nella fattispecie di recente esaminata, sarebbe necessario distinguere fra l’omissione, la reticenza e l’incompletezza delle informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, e, per contro, la falsità delle dichiarazioni. 

La distinzione rileva in quanto l’omissione (e la reticenza) dichiarativa si appalesano per definizione insuscettibili di legittimare l’automatica esclusione dalla gara, a differenza della falsità e della manipolazione fuorviante, di per sé dimostrative di ‘pregiudiziale inaffidabilità’: dovendo sempre e comunque rimettersi all’apprezzamento della stazione appaltante, ai fini della formulazione di prognosi in concreto sfavorevole sull’affidabilità del concorrente.  

Ne consegue che solo la dichiarazione falsa è accertabile anche in sede giudiziale, mentre l’esistenza di una dichiarazione mancante non potrebbe essere rimessa all’organo giurisdizionale, ma andrebbe effettuata dalla stazione appaltante.  

Bisogna dunque comprendere se, nel caso di specie, la dichiarazione resa dal Consorzio debba configurarsi come mendace, oppure sia più correttamente qualificabile in termini di omissione dichiarativa: omissione per la quale l’alternativa fra l’approccio formalistico e l’approccio sostanzialistico sarebbe decisiva. 

Sarà ora compito dell’Adunanza Plenaria dirimere il contrasto giurisprudenziale.

In una prospettiva di maggior contenimento dell’epidemia da Covid-19, il Governo ha emanato il D.L. n. 18 del 17 marzo 2020, recante “Misure di potenziamento del Servizio sanitario nazionale e di sostegno economico per famiglie, lavoratori e imprese connesse all’emergenza epidemiologica da Covid-19”: tra le varie disposizioni contenute nella legge, si vuole richiamare l’attenzione sulla sospensione dei termini nei procedimenti amministrativi (art. 103) e sul tema dell’inadempimento contrattuale del debitore (art. 91).

Tale intervento recepisce le soluzioni interpretative fornite dal Consiglio notarile di Milano e riassunte nella massima n. 187 dell’11 marzo 2020, la quale, sulla scorta del precedente orientamento societario H.B.39 del Comitato interregionale dei Consigli Notarili delle Tre Venezie, aveva precisato che l’intervento in assemblea mediante mezzi di telecomunicazione – solo, però, ove consentito dallo statuto ai sensi dell’art. 2370, comma 4, c.c., o comunque ammesso dalla vigente disciplina – “può riguardare la totalità dei partecipanti alla riunione, ivi compreso il presidente, fermo restando che nel luogo indicato nell’avviso di convocazione deve trovarsi il segretario verbalizzante o il notaio, unitamente alla o alle persone incaricate dal presidente per l’accertamento di coloro che intervengono di persona ”.